Sulla legittimazione dell’Impresa che non abbia preso parte alla gara di impugnare clausole non immediatamente escludenti sul bando di gara

Il TAR della Lombardia con sentenza n. 311/2023 ha dichiarato inammissibile il ricorso promosso da un’impresa avverso il provvedimento conclusivo di una gara pubblica, ritenendola priva di legittimazione.
La ricorrente, infatti, pur avendo partecipato alla procedura di gara, a seguito della richiesta della Stazione Appaltante di rinnovare la propria offerta decorso il termine di vincolatività della stessa, aveva comunicato la propria volontà di non rinnovare la validità delle offerte e delle garanzie provvisorie presentate con riguardo a tutti i Lotti di gara.
Dato tale presupposto, il Giudice adito ha fatto applicazione all’orientamento giurisprudenziale maggioritario secondo cui “è solamente colui che vi abbia partecipato, in ragione della vantata posizione differenziata con il potere pubblico derivante proprio dalla partecipazione; diversamente, l’operatore del settore rimasto estraneo non può vantare la medesima legittimazione a ricorrere in quanto portatore di un interesse di mero fatto, come tale non qualificato e non differenziato, alla caducazione dell’intera selezione nell’ottica di un’eventuale partecipazione futura in sede di riedizione della gara corrispondente ad una volontà del tutto ipotetica e priva di oggettivi riscontri e, quindi, in contrasto con le esigenze di celerità e certezza dei rapporti di diritto pubblico particolarmente avvertite in un settore così rilevante come quello dell’affidamento dei contratti pubblici”. In particolare, il Collegio ha ritenuto di dover assimilare al soggetto che non abbia partecipato alla procedura anche il concorrente che ne sia stato escluso, senza aver provveduto ad impugnare il provvedimento di esclusione, nonché colui che si sia ritirato volontariamente nel corso della procedura, come accadeva nel caso di specie.
Conseguentemente, essendosi configurata tale ultima ipotesi, ha dichiarato inammissibile il ricorso promosso dal concorrente volontariamente ritiratosi dal confronto concorrenziale.