L’art. 77, comma 1, del d.lgs. 50 del 2016 prescrive che nel caso di rinnovazione delle operazioni di gara, deve essere la medesima commissione a riesaminare gli atti, salvo che il giudice non abbia accertato un vizio di composizione della stessa. La disposizione, dunque, introduce un principio di immodificabilità dei commissari, il quale tuttavia non è valevole in via assoluta.
La giurisprudenza ha più volte affermato che, in presenza di talune ipotesi di necessità, il singolo membro può e deve anzi essere sostituito proprio per non aggravare oltre misura l’azione amministrativa legata alla ripetizione della procedura competitiva.
Partendo da tale assunto, il Consiglio di Stato, con sentenza di agosto 2022, ha confermato la legittimità della sostituzione di un componente della commissione che si riveli in stato di impedimento, e ciò per il generale principio di diritto pubblico sulla temporaneità delle cariche e sugli impedimenti soggettivi, principio che va applicato nel senso della possibilità di sostituire i componenti del collegio ove si manifestino ragioni di carattere soggettivo e sopravvenute rispetto all’atto di nomina. Specularmente, il Supremo Consesso ha escluso la possibilità per la commissione di gara di fare ricorso a componenti supplenti, atteso che a tale modalità di sostituzione si ricorrerebbe di norma per ragioni meramente estemporanee (dunque per assenze o indisponibilità limitate nel tempo) e non in caso di indisponibilità di notevole durata.
In ultimo, a fronte della doglianza di parte secondo cui la sostituzione del membro della commissione sarebbe ha documentato l’impedimento del componente, è stato precisato che la stazione appaltante non ha il compito di operare alcun sindacato sull’esistenza di un impedimento “grave” in capo al membro titolare, dati i limiti oggettivi costituita dalla normativa in materia di riservatezza su dati sensibili ila sostituzione del membro titolare nella Commissione di gara sarebbe stesso.