Tra le principali novità che caratterizzano il nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 36/2023, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 31 marzo 2023, merita menzione la disciplina dedicata alla digitalizzazione delle procedure di gara.
La novella si pone nel solco del più ampio obiettivo, da tempo auspicato e promosso anche a livello sovranazionale, di massima digitalizzazione della Pubblica Amministrazione.
Al raggiungimento di tale importante traguardo, il Legislatore ha dedicato gli articoli da 19 a 30 del precitato d.lgs. 36/2023, i quali mirano ad assicurare, in linea con gli obiettivi indicati nel PNRR e nella legge delega (L. 21 giugno 2022, n. 78), la digitalizzazione completa del ciclo di vita degli appalti, dalla procedura di acquisto fino all’esecuzione del contratto.
Orbene, tra gli aspetti più innovativi del codice deve segnalarsi l’introduzione della possibilità per le Stazioni Appaltanti di far ricorso a procedure automatizzate, aprendo le porte, per la prima volta nell’ambito degli appalti pubblici, anche al tema dell’intelligenza artificiale.
Emerge, da subito, l’idea che l’impiego della tecnologia e quindi delle procedure di valutazione automatizzate possa essere canale per migliorare l’efficienza amministrativa, anche (e soprattutto) in una chiave di tempestività, quale obiettivo, quest’ultimo, fortemente valorizzato nell’ambito del principio di risultato.
L’art. 30 del d.lgs. 36/2023, attuativo dell’art. 1, lett. t) della legge delega, individua, a livello normativo, i principi da rispettare e assicurare per ricorrere a dette procedure automatizzate, ivi incluse l’intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti.
La codificazione di tali principi è evidentemente tesa ad evitare l’impiego strumentalizzato e illegittimo delle tecnologie per fini contrari ai principi che governano la materia dei pubblici appalti, e prima ancora l’attività amministrativa, e cioè per finalità prettamente anticoncorrenziali ed elusive della disciplina codicistica. In questi termini il Legislatore si premura di prescrivere a carico dell’Amministrazione svariati obblighi e adempimenti.
Primo tra tutti è chiesto all’Amministrazione di assicurare la massima trasparenza nel processo di acquisto o sviluppo di queste soluzioni mediante la messa a disposizione del codice sorgente, della relativa documentazione e di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento dei sistemi impiegati. Con tale previsione, è assicurata la possibilità a ciascun concorrente (rectius cittadino) di prendere contezza della tipologia di sistema acquisito dall’Amministrazione, del soggetto da cui l’Amministrazione ha acquistato il bene, dei meccanismi di funzionamento ad essi sotteso; il tutto al fine di operare un controllo esterno di legittimità della scelta (ad esempio vagliando l’assenza di collegamenti diretti o indiretti con taluni dei partecipanti, ovvero al fine di valutare il margine di errore del sistema).
Al contempo, viene introdotto un meccanismo, a valle, atto a riparare eventuali inefficienze e malfunzionamenti che si dovessero manifestare in fase di gara, prevedendo espressamente che gli atti di indizione delle gare debbano contenere clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione.
Ancora, le Stazioni Appaltanti divengono destinatarie dell’obbligo di adottare ogni misura tecnica e organizzativa per garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati, per minimizzare il rischio di errori, per impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale.
L’articolo si conclude prescrivendo un ulteriore adempimento per assicurare massima trasparenza e consentire perciò ai cittadini e agli operatori di conoscere se nelle attività riferite agli appalti pubblici sia utilizzate (e quali esse siano) soluzioni tecnologiche avanzate, imponendo alle pubbliche amministrazioni di darne contezza sul sito istituzionale, nella sezione “Amministrazione trasparente”.
A ben vedere, quindi, si tratta di una disposizione fortemente innovativa che recepisce non soltanto i principi, da tempo affermati in ambito europeo sul tema dell’utilizzo di soluzioni di intelligenza artificiale ma anche quelli enunciati dai giudici amministrativi, secondo cui le Stazioni Appaltanti, in sede di acquisto o sviluppo delle soluzioni tecnologiche, assicurano la conoscibilità ab externo logiche di funzionamento, nonché che la decisione assunta all’esito di un processo automatizzato debba considerarsi imputabile alla stazione appaltante.
Merita sul punto una riflessione poiché, se è pur vero che tali tecnologie potrebbero rappresentare un’importante spinta verso una maggiore rapidità e speditezza delle procedure di aggiudicazione (limitatamente a quelle in cui non sia chiesta l’applicazione della discrezionalità tecnica propria dell’Organo Tecnico), è comunque necessario che il processo decisionale, affinché venga assicurato quel grado di certezza necessario e prodromico per la scelta del provato che andrà a contrarre con l’Amministrazione, non sia lasciato interamente alla macchina, ma venga assistito dell’Operatore, dovendo assicurarsi il contributo umano: i) per controllare, validare ovvero smentire la decisione automatica e ii) per assicurare che la decisione algoritmica non comporti discriminazioni di sorta.
In questi termini è evidente che, a fronte di una seppur lodevole iniziativa tesa ad accelerare le tempistiche per la conclusione della procedura di gara, il rischio che questa rimanga solo sulla carta e che quindi i controlli richiesti impediscano il realizzarsi dell’obiettivo di rapidità decisionale, è tutt’altro che remoto.
A cura di Avv. Alessia Dini