Lavoro agile – la prevalenza del lavoro in sede si calcola al netto delle assenze del lavoratore?

Come si calcolano i giorni di lavoro da prestare in modalità agile alla luce della “prevalenza” del lavoro in sede richiesta dalla normativa di riferimento: computo dei giorni in presenza al netto delle assenze.

La normativa di riferimento (ed in particolare il D.P.C.M del 23/09/2021 ed il D.M. dell’8/10/2021, oltre alle successive circolari intervenute sul punto e le linee guida sul lavoro agile adottata nel novembre 2021) definiscono le regole per il superamento del lavoro agile “emergenziale”, ai fini di un graduale “ritorno alla normalità”. Più precisamente:

• l’art. 1 del D.P.C.M. del 23/09/2021 prescrive che “a decorrere dal 15 ottobre 2021 la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa nelle amministrazioni di cui all’articoli 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2021, n. 165, è quella svolta in presenza”;
• l’art. 1, comma 3, lett. b) del D.M. dell’8/10/2021 afferma che l’accesso alla modalità di lavoro agile è autorizzato esclusivamente in presenza di alcune condizioni, tra cui è richiesto che “l’amministrazione deve garantire un’adeguata rotazione del personale che può prestare lavoro in modalità agile, dovendo essere prevalente, per ciascun lavoratore, l’esecuzione della prestazione in presenza”.

In buona sostanza, tra i requisiti prescritti vi è quello della necessaria prevalenza, per ciascun lavoratore, dell’esecuzione della prestazione di lavoro in presenza.
Così, seguendo tale indicazione ed ipotizzando di dover determinare la prevalenza del lavoro in sede in un arco temporale di un settimana, ciascun dipendente potrebbe svolgere attività in smart working per non più di 2 giorni su 5.

Ciò premesso, si pone la questione dell’incidenza dei giorni di assenza dal lavoro ai fini del calcolo del carattere prevalente dell’esecuzione della prestazione lavorativa in presenza. Invero, le assenze del lavoratore riferite a istituti di legge o di contratto possono impattare fortemente minando il rispetto del principio sotteso alle disposizioni normative richiamate.
Sul punto, sulla scorta di un’interpretazione strettamente letterale della normativa di riferimento, sembrerebbe corretto ritenere che il requisito della prevalenza della prestazione in presenza sia soddisfatto se, nell’ambito dei giorni lavorativi al netto delle assenze autorizzate a qualsiasi titolo e ricadenti nel periodo temporale di riferimento, le giornate svolte in presenza risultano comunque superiori rispetto a quelle svolte in modalità agile.
Dunque, per esemplificare: nell’arco di 22 giorni (mensili) di lavoro la condizione della prevalenza in sede è soddisfatta se il dipendente lavora in presenza 12 giorni (ed i restanti 10 in smart working). Ma se in tale arco temporale il dipendente si assenta a vario titolo (malattia, ferie…) per un totale di 7 giorni, la condizione è soddisfatta se il dipendente lavora in ufficio per 8 giorni (= 22 giorni totali – 7 giorni di assenza = 15 giorni su cui si calcolano i giorni di lavoro in presenza in modo che siano prevalenti rispetto alla modalità agile).

Tale modalità di computo è stata già adottata da diverse pubbliche amministrazioni, tra cui anche l’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale (INPS), per cui rebus sic stantibus rappresenta la soluzione preferibile.
Resta sullo sfondo la questione relativa allo sfavor che il datore di lavoro pubblico, sulla scia del legislatore, sembra nutrire nei confronti della modalità di lavoro agile.
Si intende dire che l’interpretazione letterale sopraindicata si basa sull’assunto per cui, dal momento che il dipendente assente dal lavoro (perché, ad esempio, in ferie) non esegue la propria prestazione, allora le assenze incidono nella determinazione della prevalenza del lavoro in presenza.
Tuttavia, tale chiave di lettura rischia di condurre all’equivoco di considerare le assenze (nell’esempio, le ferie) e lavoro agile come equivalenti, mentre la prospettiva di partenza dovrebbe essere quella per cui il lavoratore agile svolge comunque attività lavorativa e non è certo né in ferie né assente dal lavoro: presta solo l’attività lavorativa in una sede diversa da quella ordinaria.

a cura dell’Avv. Samuele Miedico

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