Il contributo analizza criticamente l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione (sent. n. 3868/2026) in merito alla giurisdizione sulle controversie per il conferimento di incarichi di direzione di struttura complessa. Nonostante la novella del 2022 (L. 118/2022) abbia radicalmente depotenziato la discrezionalità del Direttore Generale — imponendo la nomina del candidato con il miglior punteggio — la Suprema Corte conferma l’attribuzione della materia al giudice ordinario, escludendo la natura concorsuale della procedura. L’Autore evidenzia come tale impostazione trascuri la reale platea dei partecipanti (anche esterni al SSN) e le recenti aperture del Consiglio di Stato, auspicando un nuovo rinvio nomofilattico che colga la natura di “reclutamento” di tali selezioni espressione degli artt. 97 e 98 della Costituzione.
Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza 20 febbraio 2026, n. 3868, sembrano tornare all’antico. Infatti, dopo aver ripercorso la disciplina degli artt. 15 e seguenti del d.lgs. n. 502 del 1992, affermano in modo perentorio che «anche in base alla disciplina dettata dal comma 7-bis dell’art. 15 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dall’art. 20 della legge 5 agosto 2022, n. 118, l’incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non è conferito tramite un pubblico concorso, con la conseguenza che, ai fini del riparto di giurisdizione sulle relative controversie, non trova applicazione il comma 4 dell’art. 63 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165».
La sentenza riveste innanzitutto un particolare interesse sul piano processuale, poiché ha affermato l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale sulla giurisdizione sollevato dal TAR della Liguria nelle forme dell’art. 363-bis c.p.c. – ritenuto applicabile anche ai giudizi amministrativi, pur con qualche forzatura regolatoria che si tocca con mano solo che si legga la sentenza del Cons. Stato, ad. Plen. 2 ottobre 2025, n. 11.
Ad ogni buon conto, è sul piano della giurisdizione che è destinata a riverberare la pienezza dei suoi effetti ed è qui che la sua lettura lascia qualche residua perplessità, anche in ragione della sostanziale derubricazione che viene operata dei contenuti effettivi della novella legislativa del 2022.
In particolare, seppure si dia atto della «novella recata dall’art. 20 della legge 5 agosto 2022, n. 118» e della correlata «modifica di maggiore rilievo (che) ha interessato il comma 7-bis dell’art. 15 e in particolare il profilo della nomina riservata al direttore generale dell’A.S., il quale “procede alla nomina del candidato che ha conseguito il miglior punteggio..”», se ne svilisce completamente la portata sistematica sul piano del riparto processuale, escludendo la devoluzione al giudice amministrativo delle relative controversie ritenute estranee alla materia dei concorsi pubblici ex art. 7 c.p.a e art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001.
Permane, tuttavia, il dubbio che, almeno con riferimento alla circostanza che tali procedure consentano l’immissione in ruolo anche di dirigenti non appartenenti al ruolo della dirigenza sanitaria del SSN (si pensi a medici di altri Paesi UE o ai medici universitari o ai medici convenzionati), la Suprema Corte finisca per semplificare un po’ troppo il tema.
Si afferma, più precisamente, per escludere di essere in presenza di «un concorso per l’accesso “all’impiego pubblico” – nella specie, al ruolo della dirigenza sanitaria», in modo lapidario che è irrilevante «che la selezione per l’attribuzione dell’incarico, rimessa ad apposita commissione, sia “aperta” anche a sanitari che non siano dipendenti dell’Azienda Sanitaria che l’ha bandita, posto che, in base all’ordito normativo innanzi illustrato e alla prevalenza della fonte legislativa, il presupposto per detta attribuzione, in ogni caso, è – come detto – l’aver superato il concorso pubblico per l’immissione nel ruolo “unico” della dirigenza sanitaria, che, in tale (ossia “unico”), costituisce la provvista di personale dirigenziale al quale attribuire gli incarichi pertinenti alla relativa funzione».
Sennonché si tratta di un assunto che non è (almeno non del tutto) corretto.
A tal proposito, appare opportuno rilevare che non solo il ruolo unico della dirigenza del SSN non è mai stato realizzato nei termini descritti ma (e soprattutto) che, a quelle procedure, possono accedere anche “sanitari” che non hanno mai superato un previo concorso pubblico, perché lavorano all’estero o sono docenti universitari dei Dipartimenti di Medicina e Chirurgia oppure sono medici convenzionati che operano in regime libero-professionale con il SSN secondo il modello degli ACN di cui all’art. 8 d.lgs. n. 502 del 1992.
In altri termini, la selezione per il direttore di struttura complessa si presenta, in concreto, come una procedura idonea a determinare l’accesso stabile di nuovi soggetti nell’organizzazione pubblica, piuttosto che come mero conferimento di un incarico all’interno di un ruolo già esistente.
E allora come la mettiamo?
Si è inteso rivendicare la giurisdizione su una materia e si afferma, in modo senz’altro convincente, che «la modifica al comma 7-bis dell’art. 15 del d.lgs. n. 502/1992, recata dall’art. 10 della legge n. 118/2022, nell’aver eliso la discrezionalità del dirigente generale dell’A.S. nel conferimento dell’incarico di direzione sanitaria di struttura complessa, non determina come effetto l’attrazione della procedura selettiva nell’ambito di quelle del concorso in senso tecnico, avendo la novella legislativa inteso non già mutare la natura privatistica dell’incarico, ma soltanto prevedere un vincolo stringente in funzione di tutela di interessi pubblicistici ai quali non si sottrae il pubblico impiego privatizzato. In tal senso, il limite alla discrezionalità datoriale, con l’imposizione della nomina del dirigente-candidato che, all’esito della valutazione comparativa, è risultato al primo posto della graduatoria, trova giustificazione nell’esigenza di soddisfare i principi di imparzialità e buon andamento della P.A., di cui all’art. 97 Cost., che già in precedenza la giurisprudenza di questa Corte aveva avuto presente nell’operare la verifica sul conferimento dell’incarico dirigenziale (anche di direzione di struttura complessa), in base a procedura selettiva, secondo le regole di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., quale precipitato privatistico di detti principi (tra le altre: Cass. n. 18972/2015; Cass. n. 28879/2017; Cass. n. 1488/2024). E proprio nell’ottica della vincolatività della scelta del dirigente generale dell’A.S. – che si traduce nell’atto di conferimento di direzione di struttura complessa quale espressione di un potere privatistico e non già di potere amministrativo – viene ad essere rinvigorito il regime di tutela somministrato dal comma 2 dell’art. 63 del d.lgs. n. 165/2001, che consente al giudice del lavoro di adottare “tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati”. A fronte di una procedura selettiva che si svolge in base a parametri obiettivi e, quindi, suscettibili di controllo, il venir meno della fiduciarietà dell’incarico dirigenziale potrà, infatti, rendere più incisivo l’intervento giudiziale nel caso di vizi della procedura, semmai attingendo anche a rimedi che non siano soltanto di tipo risarcitorio».
Resta tuttavia il dubbio — tutt’altro che peregrino — che la Suprema Corte abbia operato una semplificazione eccessiva di una realtà regolatoria decisamente più articolata della prospettiva colta nella sentenza.
Il direttore di struttura complessa non è (o non lo è necessariamente) un dirigente di ruolo dell’ente che bandisce la procedura: lo diviene solo dopo la sua nomina tanto che, alla scadenza dell’incarico (se non confermato), vi resta comunque incardinato e, di certo, non torna all’ente di provenienza.
Insomma, senza neppure avvedersi della reale platea degli aspiranti all’incarico – che non si esaurisce affatto con i dirigenti di ruolo del SSN – si trasforma una modalità di reclutamento dall’esterno in una modalità di conferimento dell’incarico, forzando e non poco la disciplina di legge.
Sia chiaro: non si intende sostenere che la tutela accordata dal giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, sia una deminutio rispetto a quella del giudice amministrativo bensì che il tema avrebbe meritato una maggiore riflessione tenuto conto degli artt. 97 e 98 Cost. e della natura sostanzialmente “concorsuale” delle procedure in esame.
Pertanto, è, per certi versi, auspicabile, che il Consiglio di Stato che, nel corso del 2025 aveva in più occasioni affermato la propria giurisdizione in modo convincente, operi una nuova regolazione dei propri confini giurisdizionali e chiami nuovamente le Sezioni Unite ad un confronto nomofilattico che prenda atto, sino in fondo, della realtà effettiva delle selezioni per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa.
Tali selezioni sembrano, invero, non troppo dissimili da forme di accesso agli impieghi pubblici, piuttosto che espressioni, sia pure procedimentalizzate, dell’esercizio del potere privatistico di conferimento di un incarico dirigenziale di cui all’art. 5 d.lgs. n. 165 del 2001.
A cura di Avv. Muro Montini